Autor: Beatriz Escudero de Quintana
Editorial: elDial.com

Matería: Derecho Civil

Año de edición: 2017
Formato: Pdf

RESEÑA

"La gestación por sustitución,constituye una de las especies del género técnicas de reproducción humana asistida y se configura cuando, previo acuerdo de partes, una mujer lleva en su vientre a un niño para entregarlo a la otra parte del convenio después del nacimiento.En el presente trabajo se intentará analizar el tema desde la perspectiva de una de sus protagonistas principales (la 'madre portadora'), que es prácticamente ignorada en las sentencias dictadas en nuestro país, donde se pone el acento en los `derechos´ de los comitentes e 'interés superior del niño' que será o fue el fruto de la aplicación de esta técnica de fertilización humana asistida. En los fallos, como en la generalidad de los artículos de doctrina, el cuidado de la madre subrogante y sus derechos quedan en segundo lugar: ella debe garantizar el bienestar del feto y la preservación del embarazo. El trabajo se desarrollará, básicamente, a partir lo resuelto en doce fallos, emitidos en nuestro país desde fines del año 2014 a la fecha."

"La gestación por sustitución no resulta posible sin un previo acuerdo de voluntades, sin un convenio del cual surjan derechos y obligaciones entre sus partes; son partes de este pacto, por una parte, la persona o pareja comitente y por otra, la mujer que acepta llevar adelante el embarazo, entregar el niño en el tiempo estipulado y, previo a ello, someterse a una serie de procedimientos biotecnológicos para lograr la gestación. En nuestro país se trata de un contrato innominado, de derecho privado, bilateral, intuitu-personae, atípico, que versa sobre derechos personales y cuya legalidad está seriamente cuestionada."

"En los fallos analizados se resalta siempre la existencia de una voluntad libre de la gestante, la existencia de un consentimiento libre e informado, previo a la realización de la técnica; en los casos en que la subrogante era una mujer casada o conviviente, se destacó la conformidad de su cónyuge o pareja. Presuponen las sentencias la inexistencia de vicio en la expresión de la voluntad y, en algún caso, se indica que la gestante actúa con patrocinio letrado diferente al de los comitentes."

"Un aspecto interesante a considerar, cuando se habla de la manifestación de voluntad de la mujer gestante, es el de la edad a partir de la cual -de admitirse la legalidad de los convenios- sería válida la expresión del consentimiento. En los casos estudiados, se trataba de acuerdos celebrados entre personas mayores de edad. Sin embargo, ante la falta de legislación sobre el tema y en virtud de lo dispuesto en artículos 23, 26 y cc del Código Civil y Comercial, podría llegar a plantearse la posibilidad de que una adolescente de dieciséis o diecisiete años decida suscribir un acuerdo de maternidad subrogada o, sin suscribirlo, gestar un hijo para otra persona y que el juez interviniente estime que cuenta con un grado de madurez suficiente y adecuada comprensión de las consecuencias físicas, morales y jurídicas de su acto y, por tanto, convalide la aplicación de la técnica ya efectuada o, incluso, la autorice."

"Además de las graves afectaciones a los derechos de la gestante, del niño por nacer y de la institución familiar, la técnica de maternidad subrogada acarrea innumerables problemas de índole legal, médica y moral. La convalidación de tales procedimientos por los jueces de nuestro país, creando derechos que no han reconocido las leyes y que son cuestionables a la luz de los valores ínsitos en nuestro sistema jurídico, implicarán, necesariamente un incremento de los mismos y, por tanto, de los problemas y violaciones a derechos constitucionales que aparejan."

"No puede finalizar el presente trabajo sin hacer referencia al pronunciamiento del Parlamento Europeo y al reciente fallo de la Gran Corte Europea de Derechos Humanos. El primero 'condena la práctica por ser contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima. ...esta práctica debe ser prohibida por implicar la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo'. La decisión del 24 de enero de 2017, de la Gran Sala de la Corte Europea de Derechos Humanos en la causa `Paradiso y Campanelli vs. Italia´ consideró que la decisión de los tribunales italianos de quitar la tenencia de un niño a quienes celebraron un contrato de maternidad subrogada en Rusia y no poseen vínculo biológico con el niño no constituye una violación del art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos, no obstante que durante un período de ocho meses existiera convivencia entre el menor y quienes solicitan su reconocimiento como padres. Tal jurisprudencia debe tenerse en consideración al momento de interpretar lo dispuesto por el artículo 2.634 CCyC: 'Todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en la República de conformidad con los principios de orden público argentino, especialmente aquéllos que imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño'."